我市召开烟花爆竹“打非”工作暨非法产品销毁现场会

关键词:历史比较;法律理论;中西;微观实践 本文相关附件下载： PDF下载+历史比较的某些问题 进入 刘星 的专栏 进入专题： 历史比较 法律理论 中西 微观实践

另见William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 16th， London， 1825， I： p. 41.但是，在今日西方，已经极少有人这样认为了。关于近代以及现代（1950年代以前）自然科学的实证精神与实证法学科学观念的关系，可参见Hubert Rottleuthner， Legal Theory and Social Science， in The Theory of Legal Science， ed. Aleksander Peczenik， Lars Lindahl， and Bert van Roermund， Dordrecht： D. Reidel Publishing Company， 1984， p. 525.另可参见Dennis Lloyd， Idea of Law， New York： Viking Penguin Inc.， 1981， pp. 105-108.还可参见Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 93. 中国法学中的科学态度和西方法律科学观念的关系较为复杂。

大家的概念界定，显然无从根据。在这个意义上，是否靠近真实本质、是否靠近真理认识， 是否成为宏伟大厦的一砖一瓦之类的问题，其本身，便成为了无法证实的玄学问题。[62] 如美国学者Edgar Bodenheimer就指出过，各类法学理论的可贵之处，便在于它们可以成为法学大厦的建筑之石。[7] 关于法律科学知识的问题，需要在此进一步作出说明。[21]还有可能出现的情形是：今人和过去的历史主体也许根本对法或法律等词，宪法、刑法、民法……等词，具有不同的使用方法，其用来所指称的对象，完全是不同的社会现象。

同时，我将在其他方面进一步深化拓展这一主题的叙事进路。然而，我要强调的是，我作出的分析与理论来源于实践 在许多重要方面是不同的。[122]参见前注[32]，王雁（改编）书，第69页。

[59]当年此问题的确复杂，相关研究参见前注[7]，强世功文，第10~11页。[63]前注[22]，韩起祥书，第18页。[84]⑤封捧儿坚称，朱姓富人老来我年轻，二人年龄不相称，柱儿（即张柏—引者注）和我有缘分，宁死要做赵家（即张金才家—引者注）人，[85]后众人皆支持封捧儿。其次，上述两种偏好的存在且对立，是否意味着各自需收敛进而有益互补？这是本文通过文学作品讨论的马锡五审判，其可能应对的关键环节。

[73]相关文学故事理论分析，参见前注[68]，傅修延书，第100~102页。如此，审判权力成本同样会减少。

事实认定，必然涉及各种证据指示的事实的相互关联，且需确定事实间的边界，而未经法律训练或不熟悉法律者，无论当事人，还是旁观者及参与讨论者（如陪审员），自然和《刘巧儿告状》、《刘巧团圆》中描绘的当事人及一般群众具有类似性，这就是，易搁置法律规定，而常论事实如何，在事实之间建立不断延伸的因果脉络，其背后，一般是非道德判断也易对事实断定、联系发挥催化作用。此外，若考虑当事人的某种诉讼策略，如转移关注视线以避开于己不利的事实讨论，此偏好另有强化趋势。当马锡五说你们大家看这个问题该怎么解决？，其角色是商谈者。[49]同上，袁静书，第16~17页。

[28] 第二，相对看，两作品更聚焦于封捧儿案或刘巧儿故事，完全将之作为主题线索，而该案或故事，本身便是关于马锡五审判方式的旗帜样本。首先，尽管张柏因身份差异可区别于其他受到刑罚的张金才等人，但在一般人的情理思考中，他们之间亦存疑问的传递性。【注释】 本文为国家社会科学基金项目‘法律与文学的意义：以中国基层司法实践为中心（2013BFX014）的阶段性成果。在此，一事归一事的原则，即抢亲错了便应处罚而其他另说，本身便存适用困难。

[125]关于此学术主张，参见Richard Weisberg， Coming of Age Some More: Law and Literature Beyond the Cradle， Nova Law Review. 1988， vol. 13，pp. 118~119，121. 进入 刘星 的专栏 进入专题： 马锡五审判方式 法律与文学 刘巧儿故事 运行逻辑 基层司法 。从法律与文学的角度切入，通过关于马锡五审判的文学作品中具体事件情节的叙述，分析该审判方式的可能面对的微观环境，进一步探索该审判方式可能的一种运行逻辑，这成为再推进的一个策略。

略带纪实含义、并由研究马锡五审判历史的权威张慜、张希坡任历史顾问的《苍天》之中，张金才成为竭力反对但未参加抢亲的人物，张柏却独自力主抢亲并为主角，后县司法处判处张柏刑罚，而马锡五审判时，也认为张柏错在未通过正式官方途径解决纠纷却私下抢亲，并认同县司法处的定性，仅指出处罚过重。[4]参见袁定波：最高法审判权运行改革试点12月将启，载《法制日报》2013年11月15日，第05版。

马锡五问封捧儿和张柏，你们两个遂了心愿，可是两家老人打了一架，又吃了官司……俩亲家关系搞不好，这可怎么办呢?[105]封捧儿聪明答道，让张柏迅速向封父赔个礼，下个话，[106]而张柏自己亦替封父说情以期减轻处罚。[112]结果是群众对此齐呼：公平公平实公平，赞成赞成都赞成。[124]此缘于当事人通常更在意周边多数人形成的社会关系。当然，关于马锡五审判方式，争论广泛，[13]上述思路亦相互批评，另有竭力支持今天推行者，[14]也由此引发了一种妥协意味的其精神可继承、需继承的观点。[15]但众所周知，提及精神如何，随之而来的问题则是某种具体司法方法既可称为符合精神又可称为背离精神，因此，精神继承往往可成为一种策略托词，进而成为我行我素且自我保护的盾牌，结果则为或导致新的争论，或无声无息地去除马锡五审判方式。《刘巧儿告状》和《刘巧团圆》中的马锡五审判故事，即如此。

此理由，并非意指两作品更可能是真实的反映，而是意味着，在《刘巧儿告状》和《刘巧团圆》中，或可得到马锡五审判方式的可能的运行逻辑的同情式体会。讨论开始前，司法处裁判员便说：……开个大会来审问温台区抢亲案子……大家有意见都可以发表。

判决书事实部分记载：①封捧儿与张柏幼时定亲，后封捧儿之父封彦贵为财却以婚姻自主为名，将封捧儿卖与他人，张家告发，县府查实撤销。《中国优秀硕士学位论文全文数据库》，计114篇。

[97]前注[29]，袁静书，第53页。[54]前注[29]，袁静书，第18页。

再看《刘巧儿告状》和《刘巧团圆》。目前看，相关文学作品，主要有20世纪40年代的袁静所著秦腔《刘巧儿告状》、韩起祥所著说书《刘巧团圆》，50年代的评剧《刘巧儿》及由其改编的60年代电影《刘巧儿》，另有1996年电视剧《岁月不流逝》，[20]2009年电视剧《苍天》。概言之，实质公正论似有政治正确的程序正义固执倾向。作为常识，基层司法首先要处理庭审中的事实认定。

但这种联系也存在一个困局，即因果关系的不断追索，有可能导致结论的荒谬。老胡五十余岁，农村中有威望的老汉。

此时，抢亲问题渐明朗。而临时性地适应时常包含着反复触及。

相关研究涉及几种主要思路：第一，实质公正论，即认为马锡五审判方式重纠纷解决结果的是与非，而对程序正义大致忽略。此并非说，其必定是正确的，而是说，其的确富有需认真对待的普遍意义的建设性。

[18]参见李普：一件抢婚案，载氏著：《光荣归于民主—谈解放区的政治与军事》，拂晓社1946年版，第130~135页。庭审中，第一，关于抢亲：①封彦贵称，张金才做事太欺人，半夜三更来抢亲。[68]参见傅修延：《讲故事的奥秘：文学叙述论》，百花州文艺出版社1993年版，第207~209页。[55] 第二，两作品用合理化的方式赋予了每一环节以复杂性：①虽说媒婆引发了封彦贵卖婚，但媒婆原本并非毫无社会价值可言，其对封彦贵说媒，也是基于天上无云不下雨，地上无媒不成亲， [56]此为当地多年被人认可的习俗，亦为当地结亲婚嫁成功的有益渠道。

[12]如文化大革命时期取消公检法。文学故事当然不可用作事实，但若文学故事以其具体人物、地点、事件、情节的精致布局来映衬、凸现甚至刺穿了法律实践的可能结构，令人相信可能结构本身便可能被未来的法律实践所复制，则重视、追究其中的法学意义，肯定具备了理由。

[83]④某群众提到，封彦贵没理性，前后包办她婚姻，卖来卖去四五次，你脸比城墙厚几层。联系式的因果关系讨论，一方面是易无节制的追索原因链条，另一方面，易忽略因果关系原则和一事归一事原则的相互制约。

前注[22]，韩起祥书，第58~63、75页。参见前注[29]，袁静书，开篇处人物。

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